12.09.2011

Av. Aydın AYANOĞLU

Genel Kadastronun amacı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 1. Maddesi gereği; “Ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmaktır.” Tanımı ise yine maddenin son cümlesinde de belirtildiği gibi; “ Taşınmaz malların hukuki ve geometrik durumlarını tespit etmek" tir.

6831 sayılı Orman kanununun 1744 sayılı kanunla değişik 7.maddesinde de orman kadastrosunun amacı belirtilir. Madde hükmüne göre; "Devlet ormanlarının kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ve diğer ormanların devlet ormanları ile müşterek sınırlarının tayin ve tespiti..." olarak orman kadastrosu ve amacı tanımlanır.

Türk Kadastro Hukukunun bu ikili yapısı, sürekli olarak Genel Kadastro ve Orman Kadastrosu uyuşmazlıklarının doğmasına yol açmaktadır. Bu uyuşmazlık yanında Kadastro Hukukundan kaynaklanmayan ama kadastro tespiti neticesinde vasıf ve mahiyet ile mülkiyet değişikliği sebepleri ile gerek 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu[1] gerekse 3621 sayılı Kıyı kanunu , 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler Ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine binaen nitelik ve mülkiyet değişiklik ve kısıtlamaları hukuki uyuşmazlıklarının doğmasına da yol açmaktadır.

Genel kadastronun uygulanması aşamasında, kadastro uygulaması dışında bırakılan ( Tespit harici bırakılan ) alanlarda, 3402 sayılı yasanın 22. Maddesinde değinildiği üzere; “ Bu Kanunun yayımı tarihinden önce[2] yapılan tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmazlar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerde ve çalışma alanı içinde orman olduğu gerekçesiyle tespit harici bırakılan alanlarda, daha sonra kesinleşen orman kadastrosu sonucunda orman sınırı dışında kalan tapulu ve tapusuz taşınmazların 3402 sayılı Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılır.” denmek sureti ile A-Yasadan önce yapılan tapulama ve kadastro çalışmaları dışında bırakılan yerler; B- Kamu Kurum ve kuruluşlarına ait yerler ve C- Çalışma alanı dahilinde orman olan yerlerde süreç açısından mülkiyet ve vasıflandırma boşluğu yaşanabilir. Ama bu da 22. Maddeye binaen yeniden kadastro tespiti ile giderilebilmektedir.[3]

Bunun içine münakale görmemiş, eski tapu kayıtları ve mülkiyeti temsil eden belgelerin araziye uygulanması, imar, ihya ve yeni oluşan arazilerin özel mülkiyete devri[4], vakıf şerhi bulunan arazinin vakıf taviz bedelinin ödenerek mülkiyetin kısıtlılıktan ( aslında mülkiyet değişikliğidir.) , 6831 sayılı Orman yasasının 2/ B. Maddesine binaen 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş alanlardan belli vasıflara ait olan yerlerin orman alanı dışına çıkarılarak 2924 sayılı Orman Köylülerinin kalkınmalarının desteklenmesi hakkında kanununun 11., 12. ve 21. Maddelerine göre köylülere bırakılan arazilerin tespit ve uygulanması gibi işlemleri de ekleyebiliriz.

Taşınmaz Hukuku; mülkiyet ve nitelik açısından hukuki ve kanuni boşluk bırakmaz. Genel kadastro yapılan yerlerde, kadastro mülkiyet veya tespit uygulamasından doğan hukuki uyuşmazlık sürdüğü müddetçe mülkiyet hanesi boş bırakılsa da, tapu sicilinin beyanlar hanesine dava bilgileri işlenir. Yine Genel Kadastro mülkiyeti ve vasfı tespit edip tapu sicilinin oluşturulmasını sağlar. Tespit dışı bırakılan yerleri de belirler. Bunlar da sicilde sebep ve vasıfları ile belirtilir. Kültür ve Tabiat Varlıkları olarak korunması gereken yerler de eğer bu husus 2863 sayılı yasa hükümlerine göre tespit edilmişse işlenir. Devletin hüküm ve tasarrufu altına alınır. Yine 2863 sayılı yasanın 5.maddesin son cümlesi gereği kültür ve tabiat varlığı niteliği tespit edilmiş mazbut ve mülhak mallar her ne kadar yasa kapsamında değerlendirilse de, 5737 sayılı Vakıflar kanununun 2. Maddesine binaen işlem görerek yine tapu sicilinde mülkiyet ve niteliği belirtilerek işlenir. Kadastro tespiti sırasında maliki tespit edilemeyen yerler ile senetsizden tespiti yapılan yerler de 3402 sayılı yasa hükümleri gereği devlet mülkiyetine alınır. Ama 3402 sayılı yasanın 12/3.maddesindeki süreler ve 22/H. maddesine göre tanınan ek süreler dahilinde dava açmak veya kadastro uygulaması talebinde bulunmak sureti ile kadastro işlemi tamamlanabilir.

Ancak bu boşluk bırakmamak kaygısı, zaman zaman mülkiyet ve cins, vasıf tespiti çakışmalarına yol açmaktadır. Yıllar süren mülkiyet ve kadastro davalarına sebebiyet vermektedir.

Orman kadastrosu orman niteliğini haiz alanların vasıf, mahiyet, kapsam/sınır ve mülkiyet biçimlerini tespit eder. Teknik açıdan Genel Kadastrodan farklı değildir. Vasıf tayini açısından kendine özgü teknikleri vardır. Orman niteliği tespiti tekniklerinin uygulanması için de ayrı bir kadastro ekibi (Orman Mühendisleri) bulunur.

Tapu sicillerini doğrudan oluşturma fonksiyonu Genel Kadastronun amacıdır. Bu nedenle orman postası, kadastro yapılmadan önce araziye çıkarak orman kadastro alanlarını belirleyip, sınırlandırarak Genel kadastro ekibine tespitlerini bildirir ve Genel Kadastro bundan sonra başlar, tapu sicilini oluşturana kadar sürer.

Tespit edilen orman alanı devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu için ayrıca tapu siciline tescili gerekmez. Bu nedenle orman kadastrosunun işi uygulama ve tutanakların ilanından sonra biter. Zira orman kadastrosu bir tespit işlemidir. Tapulama, tescil ve tapu kütüğü oluşturma işlemleri ise Genel Kadastronun işidir. 1858 tarihli Arazi Kanunnamesinden itibaren orman arazileri tapulamanın dışında tutulmuştur.[5]

Genel ve Orman Kadastrosu ile ilgili tüm hukuki uyuşmazlıklar da işte bu süreçte ortaya çıkar. Tespite Orman idaresi de itiraz edebileceği, sonradan yapacağı orman kadastro işlemi ile özel arazi tapu kaydına orman tahditi şerhi koydurabilir, tapu kaydı ve kadastro tutanaklarının iptali davaları da açabilir, bu davalara müdahil de olabilir.

Sorunların bir kısmı da orman alanı için de olup da üzerindeki orman örtüsü yok edilmiş ve zaman içinde Bilim ve Fen olarak orman niteliğini kaybetmiş alanların 6831 sayılı yasanın 2/B. Maddesindeki düzenleme hariç, hukuki vasıf ve mahiyetinin ve mülkiyet ilişkisinin değişmemesidir. Devlet mülkü olarak kalacaktır ve imar, ihya ve zilyetlik yolu ile mülkiyeti iktisap edilemeyecektir.

Bu nitelikteki yerlerden 31.12.1981 öncesi bilim ve fen olarak orman niteliğini kaybetmiş yerlerin Hazine adına orman alanı dışına çıkarılması için 6831 sayılı yasanın 2/B. Başta olmak üzere orman kadastrosuna ilişkin muhtelif hükümlerinde değişiklik yapan yasalar gereği[6] yapılan kadastro çalışmalarının hukuki ihtilafları ve yasal düzenleme çalışmaları süreci bitmemiştir.

Orman Kadastrosunun tespit işlemi olması , Genel Kadastronun ise tespit dahil tapulama işlemi olması nitelikleri, özellikle 2001 yılından sonra hukuki uyuşmazlıkların anayasal yargı da dahil tam bir kaosa sürüklenmesine yol açmıştır.

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi ve Anayasa Mahkemesi ( Özellikle Anayasa Mahkemesinin 4706 sayılı yasanın 3. Maddesinin iptaline ilişkin 2001/ 382 E. Ve 2002/ 21 K. Sayılı kararının; Anayasanın 169/IV maddesindeki genişletici yorumu ve hükmü göz ardı edip , Ormanların devlet mülkiyetinde olduğuna vurgu yapan 170.maddeyi dikkate alması ) İdari vesayet altında emsal içtihadların da oluşmasını engellemiştir.

2001 yılındaki orman Genel Müdürlüğü tespit raporuna dayanarak 2003 yılında 4999 sayılı yasa ile Orman yasası hükümlerinde yapılan değişikliğin arkasına sığınarak ; orman idaresi 2/B. Maddesine binaen muhtelif tarihlerde orman alanı dışına çıkarılmış alanları dahi yasa hükmüne aykırı olarak orman alanı içine alan orman kadastro çalışmaları yapmış, vasıf ve mahiyetini , mülkiyetini değiştiren kadastral uygulamalar yapmış, bununla da yetinmeyerek 3234 sayılı yasanın 34. maddesi ile yargı mercilerinde dava işlerinin yürütülmesine Orman Genel Müdürlüğü ve yerel teşkilatları ile hukuk müşavirliklerine bırakılmış, 37. maddesinde ise aynı olgu tekrarlanmış olmasına, yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 07.01.1948 gün ve 1946/16-19 Esas 1948/1 no.lu kararı ile de Ormanlarla ilgili davaların Orman Genel Müdürlüğünce takip edileceği, benimsenmiş olmasına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 30.09.1980 gün ve 1979/1-167 Esas 1981/656 sayılı kararının da, yukarıdaki İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararına dayanarak ormanla ilgili her türlü davada, gerçek hasım ister davacı ister davalı olsun Orman Genel Müdürlüğü olduğu belirtmesine rağmen; Davalar Maliye hazinesi adına açılmış, Hazine vekilleri tarafından takip edilmiştir.

Çevre ve Orman Bakanlığı veya Genel Müdürlük adına aktif husumet eksikliği mevcut olan bu davalarda, uygulamalı orman nitelemesi ile 4999 sayılı yasanın 11. Ve ilgili maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve vasıf değişikliği yapan tutanaklara dayalı tespit işlemleri ve ardından tescil davaları açılmıştır.

14.03.2009 tarih ve 27169 sayılı Resmi Gazete' de yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 sayılı yasanın 3.maddesi “ 3402 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici maddeyi eklemiştir.[7] Bu hüküm 3402 sayılı yasanın 12/ 3. Maddesindeki 10 yıllık hak düşümü sürelerinin artık Hazine adına da uygulanacağını, on yıllık sürenin geçmesinden sonra açılıp da halen sürdürülen davaların da düşürülmesi gerektiğini yasa açıkça belirtmiştir. Ama bu kuralı uygulamakta Yargıtay 20. Hukuk Dairesi de yerel mahkemelerde çekinik davranmaktadırlar.

Orman Kadastrosunun kesinleşmesinin en önemli sonucu şüphesiz kesinleşen orman sınırları içinde kalan tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirmesi olgusu[8] arkasına sığınan idare; bu uğurda mevzuattaki karışıklıktan ve içtihatlardaki çekinikliklerden faydalanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek Protokol 1. Maddesinin korumaya aldığı mülkiyet hakkının ihlali de bu hali ile gerçekleştirilmekte, Özel mülkiyete ait tapular iptal dahi edilmeksizin hükümsüz bırakılmakta yada mülkiyet hakkı tahdit edilmektedir.

Genel Kadastro faaliyetinin nihai amacı ( tapu sicillerini oluşturmak) bu hali ile devre dışı bırakılmaktadır.

Kadastro tespitlerine itiraz süreleri yapılan idari işlemin kesinleşmesi içindir. 30 günlük süre içerisinde itiraz edilmeyen tutanaklar kesinleşir. 3402 sayılı kanunun 12/ 3. maddesine göre, kesinleşen tutanaklara karşı 10 yıllık süre içinde önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılabilir.[9] Ancak 6831 sayılı yasanın 11.maddesi 1.fıkrası 22.5.1987 tarih ve 3373 sayılı kanunla değiştirilerek 6 aylık farklı bir hak düşümü süresi benimsenmiştir. Bu süre bu hali ile sadece tapusuz tespitlerde geçerlidir. Tapulu malik, orman kadastro ve tespit işlemlerine karşı 6 aylık itiraz süresini kaçırsa bile tapu senedine dayanarak 10 yıl içinde 3402 sayılı kadastro kanununun 12/3. Maddesine binaen tapu iptali davası açabilecektir.

Bu tescil sonucu, özel mülkiyet tapusu malikine istimlak bedeli hakı doğurup doğurmayacağı da muğlaktır. 1960 yılına kadar yapılan uygulamada taşınmazın bedelinin ödenmesi esası kabul edilmiştir. Bedel ödenmedikçe tapunun iptali cihetine gidilemez. Yargıtay 1.H.D. 27.2.1953 tarih ve 1235/752 sayılı ilamında Orman Kanununda yazılı sürenin geçmesi ile tahdit kararının kesinleşeceğini, tahdit edilen yerin bedelinin ödenmemesine rağmen davacının tapusunun iptaline hükmedilmesi yolsuz sayılmıştır.

1987 yılında 3402 sayılı kanun kabul edilen 10 yıllık hak düşümü sürelerine yapılan itiraz “ bu yasaların tasfiye yasaları olması hasebi ile “ reddedilmiştir.

3402 sayılı kanunun 22.maddesi son fıkrası hükmüne göre tahditleri yapılarak kesinleşmiş ormanlara ait kayıt ve belgeler tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılır.

Orman tespit ve tahdidinin bir neticesi de artık tahdit edilen taşınmazın “orman rejimi” ne tabi olmasıdır. Tahditli taşınmazlardan yararlanma, devir, temlik, ifraz, taksim işlemleri artık 6831 sayılı yasa hükmülerine tabi olacak ve bunlara yönelik işgal ve tecavüz fiilleri “ Orman suçu “ olarak kabul edilecektir.

Av. Aydın AYANOĞLU

1- 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının koruma kanununun 5. Maddesi ; “ Devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları Devlet malı niteliğindedir. “ demek sureti ile özel mülkiyetin halihazır veya ilerde korunması gereken tabiat ve kültür varlığı niteliği taşıması halinde de Devlet mülkiyeti altına tescil ve tespitinin yapılabileceğini belirtir. Korunması gereken kültür ve tabiat varlığı niteliği ise aynı yasanın 6. Maddesinde hem tanımlanarak hem de örnekleme sureti ile belirtilmiştir. 2863 sayılı yasanın 7. Maddesi ile de tescil ve tespitlerinin uygulama esasları gösterilmiştir. 5. Madenin son cümlesi ile de aynı nitelikte gördüğü mazbut ve mülhak vakıf mallarını kapsam dışında tutsa da ,bunun sebebi bu malların mülkiyet ve tasarruf ilkelerini düzenleyen 5737 sayılı Vakıflar Kanununun yürürlükte bulunmasıdır.

2- 3402 sayılı Kadastro Kanununu 09.07.1987 tarih ve 19512 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanarak yine yasasının 49. Maddesi hükmü gereğince yayınlandıktan üç ay sonra 09.10.1987 tarihinde de yürürlüğe girmiştir.

3- 3402 sayılı yasanın 22.maddesi Evvelce kadastro yapılan yerlerde yeniden kadastro tespiti yapılamayacağı hükmünü getirir. Ancak aynı maddede bu üç istisnai durumu belirterek, tespit dışı bırakılan alanlarda yeniden kadastro tespiti yapılabileceğini belirtir. Aslında tespit harici bırakma işlemi dahi bir kadastro işlemi olmakla birlikte aynı zamanda bir tapulama işlemi olarak da kabul edilmelidir. Mülkiyet hanesine ve vasıf ve mahiyet olarak da beyanlar hanesine bu husus işlenmektedir. Bu hali ile de hem kadastro işlemine itiraz ve dava açma hakkı, hem de tapulama işlemine karşı dava açma hakkı tanınmaktadır.

4- 4721 sayılı Medeni Kanunun 708. Maddesine göre; Birikme, dolma, toprak kayması veya kamuya ait suların yatağında ya da seviyesinde değişme gibi sebeplerle sahipsiz yerlerde yeniden oluşan yararlanmaya elverişli arazidir. Mülkiyeti kural olarak devlete ait olmakla birlikte Devlet, bu araziyi kamusal bir sakınca bulunmadığı takdirde öncelikle arazisi kayba uğrayana veya bitişik arazi malikine devir edebilir. Toprak parçalarının kendi arazisinden koptuğunu ispat eden malik, bunları, durumu öğrendiği tarihten başlayarak bir ve her halde oluşumun gerçekleştiği tarihten başlayarak on yıl içinde dava yolu ile geri alabilir.

5- 1858 tarihli Arazi Kanunnamesinin 102. ve 104. Maddelerine göre; Miri Ormanlar ile Cibal-i Muhabada (Faydalanmanın serbest bırakıldığı ormanlar) kimseye tapu verilemez.

6- 4 Temmuz 1973 yılında yürürlüğe giren 1744 sayılı kanun , 1961 anayasasının yürürlüğe girdiği 15.10.1961 gününden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin bazı koşullarla orman sınırları dışına çıkarılmasına imkan verilmiştir . 1981 Anayasanın 169/IV ve 170.maddelerindeki değişiklikler 23.9.1983 tarih ve 2896 sayılı kanunla 6831 sayılı Orman Kanununa da yansıtılmış, orman kadastrosu sonucu Orman alanı dışına çıkarılan yerler ise Orman içinden göçürülen orman köylülerine tahsis edilmiştir. Akabinde 5.6.1986 tarihinde kabul 3302 sayılı kanun ve akabinde 22.5.1987 tarihinde kabul edilen 3373 sayılı kanunla 6831 sayılı yasanın orman kadastrosuna ilişkin maddeleri yeniden değiştirilmiştir. Anayasanın 169/IV maddesine binaen 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının desteklenmesi hakkında kanun, 4070, 4071 ve 4072 sayılı kanunlar ile bunların tamamlayıcısı olarak daha sonradan yasalaşan 29.06.2001 tarihinde 4706 sayılı “Hazineye ait taşınmaz malların değerlendirilmesi...” hakkında kanun çıkarılmıştır. 4706 sayılı yasanın 3. maddesi Anayasa Mahkemesinin 04.10.2002 tarih ve 2001/382 E. 2002/21 K. Sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Ancak Geçici maddenin iptali talebi unutulduğu ve iptal edilmediği için de 2924 sayılı yasanın hükümlerinin halen yürürlükte olup olmadığı tartışmalıdır. Yine 02.12.2003 tarihli 4999 sayılı yasa ile 6831 sayılı orman yasasının 11. Maddesinde değişiklik yapılarak 2001 yılında Orman Genel Müdürlüğünün Orman müfettişleri eli ile yaptırdığı tespitlere dayalı sadece orman alanlarının cins ve vasfı ile mülkiyetinde değişiklik içermeksizin yapılan kadastral hataların düzeltilmesi kanununa dayanarak yeni orman kadastro işlemleri yapılmıştır.

7- 5841 sayılı yasanın 3. Maddesi ; “3402 kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir; GEÇİCİ MADDE 10 - Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.”

8- Bu tapuların hukuken hükümsüz bırakılması onları bir zilyetlik belgesine de dönüştürmemektedir. Zira anayasanın 170.maddesindeki Ormanlar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır hükmü, Anayasa Mahkemesi ve 20 Hukuk Dairesi tarafından Anayasanın 169/IV .maddesine rağmen öne çıkarılarak şagillik belgesi niteliğine itilmektedir.

9- Burdaki askı süresi ve idari itiraz süresinin başlangıcı dahi 3402 sayılı yasa ile 6831 sayılı yasada farklıdır. Kafa karıştırıcıdır. Kadastro kanuna göre tutanakların askıya çıkarılmasından itibaren 30 günlük sürede itiraz edilebilir, 4999 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı orman yasasına göre ise askı tarihi dahil 30 gün içinde itiraz edilebilir. Muhaabının köylü olduğu böyle kanunlarda bu kadar çok teknik ayrıntı ve kafa karıştırıcı farklı düzenlemelere gitmek, hakkaniyet ve nısfete uygun düşmemektedir.